Neuer Arbeitsvertrag? Kündigung bereits vor Arbeitsaufnahme? Wir beraten Sie!

Wir beraten Sie zur Kündigung vor Dienstantritt bzw. Arbeitsaufnahme

In der Praxis erleben wir immer wieder, dass noch vor Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses, nachdem die Parteien einen Arbeitsvertrag unterschrieben haben, eine der Seiten eine Kündigung ausspricht. Dies vor dem Hintergrund, dass der Arbeitnehmer ein eventuell attraktiveres Angebot seitens eines anderen Arbeitgebers erhalten hat oder der Arbeitgeber sich seine Sache anders überlegt hat.

Häufige Fragen im Zusammenhang mit der Kündigung vor Dienstantritt:

1. Besteht ein Recht zur Kündigung?

Sofern die Arbeitsvertragsparteien ein Arbeitsverhältnis geschlossen und dessen Beginn auf einen späteren Zeitpunkt festgelegt haben, kann grundsätzlich jede der Vertragsparteien das Arbeitsverhältnis auch vor vertraglich vereinbartem Dienstbeginn wieder kündigen.

Dies wurde mittlerweile höchstrichterlich durch das Bundesarbeitsgericht am 25.03.2004, 2 AZR 324/03 bestätigt.

Dabei kann die Kündigung sowohl als ordentliche als auch außerordentliche (fristlose) Kündigung ausgesprochen werden, da das Kündigungsrecht auch für die Zeit vor Dienstantritt nicht eingeschränkt werden darf.

Die Kündigung vor Dienstbeginn bzw. Arbeitsbeginn unterliegt den gleichen gesetzlichen Voraussetzungen und Bedingungen wie jede andere Kündigung während des Arbeitsverhältnisses. Demnach muss die Kündigung vor Dienstantritt auch gemäß § 623 BGB schriftlich erfolgen, so dass die Nichteinhaltung dieser Schriftform unweigerlich zur Unwirksamkeit führt; eine Heilung ist nicht möglich.

Im Vergleich zur Kündigung während des Arbeitsverhältnisses unterliegt die Kündigung vor Dienstantritt jedoch nicht der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG. Dies vor dem Hintergrund, dass der Gekündigte zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung noch nicht in den Betrieb eingegliedert und der Betriebsrat daher auch noch nicht für ihn zuständig ist.

2. Welche Kündigungsfristen gelten?

Bei einer ordentlichen Kündigung vor Dienstantritt müssen die gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen eingehalten werden. Dabei beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung beim Arbeitnehmer.

Teilweise ist jedoch auch im Arbeitsvertrag geregelt, dass die Kündigungsfrist erst am geplanten Tag der Arbeitsaufnahme beginnt. Derartige Vereinbarungen sind wirksam und wurden bereits vom Bundesarbeitsgericht als zulässig und wirksam bestätigt.

Sofern die Kündigungsfrist bereits vor Dienstbeginn endet, wird das Arbeitsverhältnis erst gar nicht in Verzug gesetzt, so dass ein wirksames Arbeitsverhältnis nie bestand. Läuft die Kündigungsfrist entgegen erst nach Dienstbeginn ab, ist das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist durchzuführen.

3. Besteht ein Ausschluss des Kündigungsrechts?

Das Recht zur außerordentlichen (fristlosen) Kündigung vor Dienstantritt kann weder vertraglich noch gesetzlich wirksam ausgeschlossen werden.

Jedoch kann hingegen das Recht zur ordentlichen Kündigung vertraglich beschränkt beziehungsweise abgedungen werden. So ist es möglich zu vereinbaren, dass die ordentliche Kündigung vor Dienstantritt ausgeschlossen wird.

Dies wurde bereits auch höchstrichterlich durch das Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 324/03 bestätigt.

Eine derartige Klausel wird – selbst in einem Formulararbeitsvertrag – als wirksam erachtet, da diese weder den Arbeitnehmer noch den Arbeitgeber nach § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt.

Darüber hinaus kann sich auch eine Kündigung vor Dienstantritt aus den Umständen ergeben, das heißt, sie muss nicht ausdrücklich erfolgen. Hierfür soll nicht ausreichen, dass der Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsplatz aufgegeben oder den neuen Arbeitsvertrag wegen des höheren Verdienstes ausgeschlossen hat, vielmehr soll aber ausreichen, wenn er aus einem sicheren Arbeitsverhältnis abgeworben wurde oder wenn die Parteien eine Vertragsstrafe für den Fall der Nichtaufnahme der Arbeit vereinbart haben (siehe auch Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 234/03).

Derartige Vertragsstrafen werden häufig im Arbeitsvertrag für den Fall vereinbart, dass der Arbeitnehmer nicht mit der Arbeit beginnt. Dabei ist darauf zu achten, dass die Vertragsstrafe nicht unangemessen hoch ist. Dies bedeutet im Klartext, dass sich die Vertragsstrafe im Rahmen eines Bruttomonatsgehaltes befinden sollte ohne das Risiko einzugehen, dass das Arbeitsgericht in einem streitigen Verfahren die Klausel ansonsten für unwirksam erachten würde. Eine feste gesetzliche Grenze gibt es hierbei jedoch nicht (vgl. hierzu auch Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.09.2010, 8 AZR 897/08).

4. Welche Rechtsfolgen hat die Kündigung vor Dienstantritt?

Sofern die Kündigung vor Dienstantritt nicht vertraglich ausgeschlossen wurde, dürfen Arbeitgeber und Arbeitnehmer von der Kündigungsmöglichkeit also Gebrauch machen, ohne vertragsbrüchig oder schadensersatzpflichtig zu werden.

Sofern die Kündigungsfrist nach Dienstbeginn endet, muss der Arbeitnehmer vom Dienstbeginn bis zum Ende der Kündigungsfrist seine Arbeitsleistung vertragsgemäß erbringen. Verweigert er dies oder kündigt er und verweigert die Arbeitsaufnahme, obwohl die Kündigung vor Dienstantritt vertraglich ausgeschlossen war, verhält er sich vertragswidrig und kann zum Schadensersatz durch den Arbeitgeber herangezogen und verpflichtet werden.

Im Gegensatz hierzu muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer beschäftigen und bezahlen, sofern der Arbeitgeber vor Dienstantritt nicht wirksam durch den eventuellen vertraglichen Auschluss kündigen konnte. In diesem Fall beginnt die Kündigungsfrist – entsprechend durch den vertraglichen Ausschluss der Kündigung vor Dienstbeginn – erst nach Dienstantritt.

Sollten Sie Fragen zu diesem recht komplexen Thema haben, stehen wir Ihnen selbstverständlich mit unseren Fachanwälten für Arbeitsrecht zur Seite und würden uns über Ihre Kontaktaufnahme freuen.

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